马乐老鼠仓案为何引检察机关层层抗诉,审判马
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  ◎朱邦凌(资深市场观察人士)

图片 1原博时基金旗下基金经理马乐老鼠仓案宣判

  新华网深圳12月11日新媒体专电(“中国网事”记者赵瑞希)成交10.5亿、非法获利1883万的基金“老鼠仓”操盘手马乐一审仅被判有期徒刑3年,缓刑5年,这一“轻判”结果引发了检察机关的层层抗诉。在首次抗诉被驳回之后,12月8日,最高人民检察院检委会经讨论后认为,该案终审裁定法律适用错误,导致量刑明显不当,决定按审判监督程序向最高法院提出抗诉。

  ⊙记者 徐维强 ○编辑 枫林

  备受市场关注的博时基金[微博]原基金经理马乐一审被判有期徒刑三年,缓刑五年,追缴违法所得1883万元,并处罚金1884万元。这一判决,与之前各界所预想的结果大相径庭。马乐利用内幕消息炒作76只股票,涉及金额10亿元。作为国内最大“老鼠仓”案,如此轻判,笔者认为有必要启动法律监督程序。

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内地最大基金老鼠仓案宣判 马乐一审被判三年缓刑五年

  专家认为,这一案件引发层层抗诉,核心争议是量刑标准之争,凸显了我国相关法律在惩治金融犯罪方面存在争议,亟需细化。该案的进一步走向,将对类似案件产生重要的示例作用。

  利用内幕消息炒作76只股票,涉及金额10亿元,昨日国内最大“老鼠仓”案——原博时基金[微博]经理马乐“老鼠仓”案在深圳中级人民法院一审宣判。与之前各界所预想的结果大相径庭,最终法院判决马乐有期徒刑3年,缓刑5年,并判处罚金1884万元。违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴,上缴国库。马乐当庭表示接受判决,不上诉。

  近日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,部署进一步促进资本市场健康发展,明确提出从严查处虚假陈述、内幕交易、市场操纵等违法违规行为,坚决保护投资者特别是中小投资者合法权益。余音未落,国内最大的“老鼠仓”案犯罪嫌疑人已经获缓刑轻判,当天获释了。

  理财周报见习记者 李洁雪/文

  马乐“老鼠仓”案“判三缓五”遭质疑 检方层层抗诉直至最高法

  昨日上午10时,身穿一身灰色看守所囚服的马乐被带入深圳中院刑事法庭,等待决定他命运的判决。他的妻子也早早赶到法庭,坐在旁听席等待。法官当庭宣读了判决结果,法院认为马乐无视国家法律,作为基金公司管理从业人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息,违反规定从事于该信息相关的证券交易活动,情节严重,其行为已构成利用未公开信息交易罪。

  法院对缓刑判决的解释是,“马乐案情节严重,但马乐具有主动投罪情节,且到案后能如实供述所犯罪行,属自首,依法从轻处罚。马乐认罪态度良好,违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还,罚金亦全额缴纳,有悔罪表现,适用缓刑条件”。

  原博时基金旗下基金经理马乐老鼠仓案今天上午在深圳中院宣判,马乐一审被判有期徒刑三年,缓刑五年。追缴违法所得1883万元,并处罚金1884万元。马乐表示服判,不上诉。

  在对马乐“老鼠仓”案进行了公开审理后,深圳市中级人民法院于2014年3月24日做出一审判决:以利用未公开信息交易罪判处马乐有期徒刑3年,缓刑5年,并处罚金人民币1884万元,违法所得人民币1883万元依法予以追缴,上缴国库。

  但法院认为,马乐具有自动投罪情节,且到案之后能如实供述其所犯罪行,符合自首的法律规定,依法可以从轻处罚。且被告人马乐认罪态度良好,其违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还,判处的罚金亦能全额缴纳,确有悔罪表现。另经深圳市福田区司法局社会矫正和安置帮教科调查评估,对被告人马乐宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响,符合适用缓刑的条件,因而法院决定对其使用缓刑。

  确实,马乐从河南南阳农村走出来,家境贫寒,依靠奖学金和助学贷款完成了清华大学学业,取得硕士学位。马乐工作勤奋、生活俭朴,事发前仍然住在出租屋中,并且当庭流泪认罪。他的人生经历与认罪表现,确实令人唏嘘,也确实博得了旁听席同情。

  据现场人士透露,整个庭审过程约持续了十多分钟,“当庭宣布了审判结果,没有提到其他内容,十几分钟就结束了。除了少数几家参加庭审的媒体外,其他旁听的人很少。”

  马乐在担任博时精选股票证券投资基金经理期间,利用未公开信息,操作其控制的三个股票账户,先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户,买入相同股票76只,累计成交金额人民币10.5亿余元,从中非法获利人民币1883万元。

  尽管是国内最大的“老鼠仓”,马乐案却是迄今为止立案侦查的“老鼠仓”中判得最轻的一次判决。不过,市场人士也注意到,马乐案的罚金金额也是最大,达1884万元。2009年2月28日,十一届全国人大常委会通过了《刑法修正案》,该法案从通过之日起实施。刑法修正案将《刑法》第一百八十条增加一款“利用未公开信息交易罪”,规定对于情节严重的,《刑法修正案》规定,即处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。长城基金原基金经理韩刚成为因“老鼠仓”领刑第一人,被判处有期徒刑一年,没收其违法所得并处罚金31万元;2011年光大保德信基金原基金经理许春茂有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金210万元;2011年交银施罗德原基金经理李旭利被判处有期徒刑4年,罚金1800万人民币,同时其违法所得一千余万予以追缴,2013年二审维持原判。

  但同情不能成为执法不严的理由,感性不能取代法制理性。根据刑法规定,利用未公开信息交易罪情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  法院认为,“马乐案情节严重,但马乐具有主动投罪情节,且到案后能如实供述所犯罪行,属自首,依法从轻处罚。马乐认罪态度良好,违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还,罚金亦全额缴纳,有悔罪表现,适用缓刑条件”。

  虽然这一事实得到法院认定,但深圳市中级人民法院以马乐“有自首和主动退赃情节”,以及《中华人民共和国刑法》(刑法)对利用未公开信息交易罪未规定“情节特别严重”情形为由,做出了“判三缓五”的一审判决决定。

  自2009年《刑法修正案(七)》增设“利用未公开信息交易罪”后,马乐是非法获利金额最高的一位基金经理。此前,因利用未公开信息交易获罪的基金经理有4名,分别被判有期徒刑1至4年。

  按照此判刑结果,马乐当天就能释放,当庭法官也向现场记者透露,马乐下午就能从看守所自由离开。

  然而,公诉方深圳市人民检察院认为该案一审判决法律适用错误,量刑明显不当,于4月4日对该判决提出抗诉,并获得广东省检察院支持。但经2014年9月22日公开审理后,广东省高级人民法院于10月20日再次以刑法对利用未公开信息交易罪未规定“情节特别严重”情形为由,做出终审裁定:驳回抗诉,维持原判。

  笔者认为,马乐“老鼠仓”案当属情节严重,适用缓刑明显不当,需要公诉机关启动法律监督程序。近年,监管层掀起新一轮 “捕鼠风暴”,一部分基金经理纷纷落马。但我国目前在该罪名上的规定并不太有利于打击此类犯罪,“未公开信息”不属于法律规定的内幕信息,这个罪名也是2009年刑法修订时增加的,它要求法院查明完整的证据链,举证责任主要在控方。但这类案件日趋隐蔽,查处和证明起来都比较困难。

  对此判决结果,理财周报记者第一时间连线了博时基金,对方回复称,“我们公司尊重监管层的意见,而且他已经不在我们公司了,没有其他态度。”

  然而,争议并未就此结束,检方抗诉之路仍在继续。12月8日,最高人民检察院检委会认为该案终审裁定法律适用错误,导致量刑明显不当,决定按审判监督程序向最高法院提出抗诉。

  对于基金老鼠仓案件,成熟市场规定这类案件受害者可以提起民事损害赔偿诉讼,要求违法者返还所获得非法之利益,同时对其损失进行赔偿;甚至举报非法 “内幕交易”者还能够获得不超过行政罚款10%的奖金,以此鼓励公众对“老鼠仓”等内幕交易的监督。但在国内,因“老鼠仓”蒙受损失的基民索赔依然是“老大难”问题。

  上海华荣律师事务所许峰律师则表示愤慨,“老鼠仓情节比较轻的,判处5年以下,情节特别严重的,5-10年。马乐1800万,如果这都不算情节严重,什么是情节严重,还刑三缓五,判太轻了,这里面到底是什么情况,后面还怎么去处罚老鼠仓!这个案子减值是对法律的践踏,应该启动法律监督程序!”

  争议焦点:利用未公开信息交易罪是否适用“情节特别严重”?

  其实,因“老鼠仓”蒙受损失的基民索赔是有法律依据的。新基金法第二十四条:“基金管理公司应当从基金管理费收入中计提风险准备金。基金管理公司因违法违规、违反基金合同等原因给基金财产或基金份额持有人合法权益造成损失,应当承担赔偿责任的,优先使用风险准备金予以赔偿。”但是,对内幕交易民事赔偿这方面的问题起诉比较困难,由于缺乏具体的可操作规定,大部分起诉未获得法院受理。

  迄今我国对“老鼠仓”行为罪名的认定问题一直未能明确,此前刑法修正案(七)草案增加一款规定:基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息,违反规定,从事与该信息相关的交易活动,或者建议他人从事相关交易活动,情节严重的,依照刑法相关规定处罚。

  刑法第一百八十条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的量刑标准。但正是这一标准,成为此次检方和法院的争议焦点。

  马乐曾掌管的博时精选基金,截至去年年中,资产管理规模为73.3亿元,同期有45.5万户持有人。根据监管部门的调查,马乐就是利用博时精选基金“抬轿子”,从而为其“老鼠仓”赚钱。并不能因为马乐曾掌管的博时精选基金业绩表现良好,排名同类基金前三分之一,就认定45.5万户基金持有人没有遭到损失,受损基金持有人有权利要求获得赔偿。现实却是,马乐不但获得缓刑,也未对基金持有人进行赔偿。

  根据这一条款,“老鼠仓”行为当事人可被处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,将被处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  刑法第一百八十条第一款规定,内幕交易、泄露内幕信息罪,“情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。

  确实,对于“老鼠仓”行为的惩处,如何让权益受损者积极参与追偿损失,确定“老鼠仓”行为的责任人及连带责任人;如何分别在投资关系或信托关系中确定因果关系和举证责任,都是现行法律亟待解决的问题。笔者建议相关部门,尽快推出内幕交易、“老鼠仓”等违法违规行为追究民事责任的司法解释,方便相关受损的投资者索赔,让这类违法违规的行为付出更大的代价。

  令人大跌眼镜的是,基金业最大“老鼠仓”马乐所受到的处罚仅仅是“刑三缓五”,竟不在“情节特别严重之列”。

  而对利用未公开信息交易罪则是参照内幕交易、泄露内幕信息罪量刑。刑法第一百八十条第四款规定,“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”

  借助交易所“大数据”监察系统展开的打击基金经理“老鼠仓”行动是卓有成效的,捕鼠行动也提振了市场信心,但执法不严可能在更大程度上摧毁市场信心。注册制改革的前提是建立资本市场惩戒功能,对内幕交易等严重违法行为 “零容忍”,并严惩操纵市场、欺诈上市、利益输送、虚假披露等违法违规行为。只有严厉打击各种犯罪行为,包括基金业内的老鼠仓犯罪行为,才能使市场形成自律和自治能力,重塑市场信用,为注册制改革奠定基础。

  新浪财经注:

  而此次争议的焦点就在于检方和法院对“情节严重的,依照第一款的规定处罚”这句话有不同的理解。

  2011年,绿大地欺诈上市卷走3亿融资仅罚400万,5名被告人均获缓刑,轻判被指鼓励造假,造假和欺诈上市成为资本市场毒瘤。对涉案金额1800余万的老鼠仓,仅仅缓五刑三,难道不是对基金业猖獗的老鼠仓的一种变相纵容吗?

  附判决书全文:

  深圳市人民检察院认为,内幕交易、泄露内幕信息罪有两个量刑档次,一个是情节严重,一个是情节特别严重,而且相关的司法解释也对情节严重、情节特别严重作出了规定,包括起刑点、非法所得等有一系列的明确规定。虽然目前没有发布关于利用未公开信息交易罪的司法解释,但是刑法第一百八十条第四款的规定很明确,利用未公开信息交易罪就是依照内幕交易、泄露内幕信息罪的量刑标准来处罚。因此,马乐的行为应当在“情节特别严重”所对应的有期徒刑五年以上十年以下这个量刑幅度内量刑。

 

  深圳中院对被告人马乐利用未公开信息交易罪案进行一审宣判

  但广东省最高人民法院对马乐“老鼠仓”一案的刑事裁决书中写到:刑法第一百八十条第四款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形,仅规定“情节严重的,依照第一款的规定处罚”。而根据刑法第一百八十条第一款的规定,“情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。并以此为由驳回抗诉,维持原判。

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  3月28日,深圳中院[微博]在刑事审判区对被告人马乐犯利用未公开信息交易罪案进行一审公开宣判,以利用未公开信息交易罪判处马乐有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币1884万元;违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴。

  对“老鼠仓”量刑亟需明确标准,提高惩罚力度

  法院经审理查明,2011年3月9日至2013年5月30日期间,马乐担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资基金经理,全权负责投资基金投资股票市场,掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息。马乐在任职期间利用其掌控的上述内幕信息以外的其他未公开信息,从事与该信息相关的证券交易活动,操作自己控制的“金某”、“严某进”、“严某雯”三个股票账户,通过临时购买的不记名神州行电话卡下单,先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只,累计成交金额人民币10.5亿余元,从中非法获利人民币18833374.74元。2013年7月17日,被告人马乐主动到深圳市公安局经济犯罪侦查支队投案。

  自2011年长城基金久富证券投资基金经理韩刚成为“老鼠仓”获刑第一人以来,几年来陆续有“老鼠仓”被查,但入刑时间均未超过4年。

  法院经审理认为,被告人马乐无视国家法律,作为基金管理公司从业人员,因利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息,违反规定,从事与该信息相关的证券交易活动,情节严重,其行为已构成利用未公开信息交易罪。被告人马乐具有自动投案的情节,且到案之后能如实供述其所犯罪行,符合自首的法律规定,依法可以从轻处罚。被告人马乐认罪态度良好,其违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还,判处的罚金亦能全额缴纳,确有悔罪表现,另经深圳市福田区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估,对被告人马乐宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响,符合适用缓刑的条件,决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》相关规定,做出如上判决。

  韩刚非法获利30.3万元,被判有期徒刑1年;光大保德信基金经理许春茂非法获利209万元,被判有期徒刑3年、缓刑3年;交银施罗德基金[微博]经理李旭利非法获利1071万元,被判有期徒刑4年;交银施罗德基金经理郑拓非法获利1242万余元,被判有期徒刑3年;汇添富基金经理苏竞非法获利3652万元,被判有期徒刑2年6个月;马乐非法获利1883万元,被判有期徒刑3年、缓刑5年。

  被告人马乐当庭表示服从判决,不上诉。(王芳 徐雪霞)

  然而,与以往不同,此次检方拒绝接受“老鼠仓”量刑过轻现实,层层抗诉直至最高法院,不论结果如何,都将对严惩“老鼠仓”产生重大影响。网友“律师邓海峰”说:“(此案)在法律适用上让高法高检定夺,更具有指导意义。”

  新浪财经附表:马乐老鼠仓案始末

  不少普通投资者向记者表示,“老鼠仓”的非法获利都是普通中小股民的“血汗钱”,但仅因为主动退赃就可判缓刑,有“花钱赎身”嫌疑。如果舍得花钱,就能免除牢狱之灾,将会进一步纵容金融犯罪。网民“不惑而立知天命”说:“法院如此判法,会鼓励更多人铤而走险——反正犯罪成本很低,不如搏一把。”

日期 事件进展
2014年2月22日 最大老鼠仓案开庭 马乐最高或被监禁10年
2014年2月21日 原博时基金经理马乐曾逃到海外 最终回国自首
2013年9月7日 证监会决定暂停博时基金新业务审批6个月
2013年9月3日 博时马乐被深圳市检察院批捕
2013年7月27日 博时精选原基金经理马乐被控制 可疑账户10亿资金先进先出

  浙江裕丰律师事务所证券维权律师厉健认为,二审判决维持原判存在重大争议,突出反映了“老鼠仓”犯罪相关立法滞后、司法惩戒“挠痒痒”的现状。”厉健呼吁:“尽快修订《刑法》第一百八十条第四款,进一步明确‘情节特别严重’的量刑幅度,同时,尽快出台利用非公开信息交易民事赔偿司法解释,让违法者‘牢底坐穿、倾家荡产’,否则,‘老鼠仓’会愈演愈烈严重扰乱证券市场发展。”

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